La garde de l’enfant mineur, l’exercice et le retrait de ce droit

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Dans le cadre d’un divorce difficile, l’un des parents souhaite, à titre de précaution, confier l’autorité parentale et la garde de son enfant en cas de son décès à une personne autre que le second parent de l’enfant commun.

La garde de l’enfant dont la mère décède peut-elle être retirée au père et confiée à un tiers ?

Ce que dit la loi sur la garde d’un enfant mineur

L’article 372 du Code civil luxembourgeois (“CC”) dispose que « l’autorité parentale est l’ensemble des droits et devoirs ayant pour finalité l’intérêt supérieur de l’enfant ».

La Cour d’Appel, dans une décision du 14 juillet 1999 (Pas.31, p.176) définit l’autorité parentale comme « l’ensemble des droits et pouvoirs que la loi reconnaît aux père et mère quant à la personne et aux biens de leurs enfants mineurs non émancipés afin d’accomplir les devoirs de protection, d’éducation et d’entretien qui leur incombent ».

Par principe, l’autorité parentale revient aux parents jusqu’à la majorité ou l’émancipation de l’enfant. Elle a pour objectif de protéger l’enfant dans sa sécurité, sa santé et sa moralité, pour assurer son éducation et permettre son développement dans le respect dû à sa personne.

L’autorité parentale emporte pour l’enfant mineur non émancipé :

  • l’administration et la jouissance de ses biens.
  • le droit d’hébergement, de surveillance et d’éducation.

Comment s’exerce l’autorité parentale ?

En garantissant l’égalité des femmes et des hommes devant la loi, l’article 10 bis de la Constitution luxembourgeoise confère des droits égaux aux deux parents en ce qui concerne l’autorité parentale (arrêt n°00099 de la Cour constitutionnelle du 07 juin 2013).

Dès lors, les parents exercent de plein droit, en commun, l’autorité parentale. Le divorce ou la séparation de corps n’ont aucun effet sur l’exercice d’un tel droit .

Une différence s’établit entre les actes dits usuels (i.e actes d’une importance moindre, récurrents ou quotidiens) et non-usuels (i.e des actes importants, inhabituels ou graves).

En ce qui concerne les actes usuels, la loi prévoit une présomption d’accord. Ainsi, à l’égard des tiers de bonne foi, chacun des parents est réputé agir avec l’accord de l’autre quand il fait seul un acte usuel de l’autorité parentale (article 375-1 du CC). On peut citer à titre d’exemple, les décisions relatives à la scolarité.

En ce qui concerne les actes non-usuels, l’accord des deux parents est requis. Il va s’agir ici par exemple des actes rompant avec le passé de l’enfant tel qu’un changement de nom ou engageant son avenir tel qu’une demande d’émancipation ou une demande de changement d’établissement scolaire.

Il appartient au juge d’apprécier au cas par cas la qualification de l’acte usuel ou non-usuel.

Par principe, la loi confie l’exercice de l’autorité parentale au second parent, seul, si l’autre parent décède .

Le parent survivant ne peut se voir priver de son droit de visite et d’hébergement par le juge aux affaires familiales (“JAF”) que si des motifs graves le justifient . Même privé de l’autorité parentale, il conserve, néanmoins, ses droits et devoirs de surveiller l’entretien et l’éducation de l’enfant .

Il doit dès lors, être informé des choix importants relatifs à la vie de l’enfant.

Il convient de noter qu’en cas de décès des deux parents ou lorsqu’ils sont privés tous les deux de l’exercice de l’autorité parentale, la tutelle sera ouverte . C’est le cas également si aucun des deux parents n’a reconnu volontairement l’enfant.

Dans de tels cas, le JAF, responsable de la surveillance des administrations légales et des tutelles , sera amené à convoquer le conseil de famille pour la désignation d’un administrateur légal ou d’une tutelle si l’autorité parentale n’est pas régulièrement exercée.

Comment procéder au retrait de l’autorité parentale ?

La demande de retrait total ou partiel de l’autorité parentale se fait auprès du tribunal d’arrondissement siégeant en matière civile. Il s’agit du tribunal d’arrondissement du domicile de l’un des parents, ou, à défaut, celui du lieu de résidence de l’enfant. Si les enfants se trouvent dispersés dans différents arrondissements, le tribunal d’arrondissement de Luxembourg sera alors compétent .

L’action en retrait peut aussi être introduite par le ministère public ou par toute personne à qui l’enfant a été confié notamment un membre de la famille ou un tuteur.

Le retrait peut se manifester de deux façons :

  • retrait à la suite d’une condamnation pénale pour une infraction en tant qu’auteur, coauteur ou complice d’un crime ou délit commis sur leur enfant, ou à l’aide de leur enfant ou sur l’autre parent;
  • retrait à la suite d’actes civils tels que comportement ou traitement manifestement dangereux pour la sécurité, la santé ou encore la moralité de l’enfant .

Le retrait total de l’autorité parentale implique l’exclusion de certains droits sur l’enfant et sur ces descendants (surveillance, éducation, garde, accord sur certains actes etc.).

Le retrait partiel, lui, peut consister en un retrait de certains attributs du parent sans toucher à ses droits, devoirs ou pouvoirs essentiels de parent. Seul le juge peut décider de l’étendue de ces interdictions.

Par conséquent, même si le retrait peut être total ou partiel, il ne peut cependant être définitif.

Une nouvelle réintégration totale ou partielle est possible dans un délai de trois ans à partir du jour où le jugement de retrait est devenu irrévocable. Il faudra dans ce cas introduire une demande en justifiant de nouveaux éléments comme un changement de situation professionnelle ou personnelle.

Cependant, si cette demande de réintégration est rejetée, il faudra attendre au moins une année à compter de l’irrévocabilité du refus/rejet avant d’introduire une nouvelle demande .

CERNO LAW FIRM dispose des compétences nécessaires pour vous conseiller et vous accompagner dans vos démarches et procédures relatives au divorce, à l’autorité parentale, à la garde de votre enfant.

Rédaction – 20/01/2019 :
Me Cora MAGLO, Avocat à la Cour
Cheikh Omar NDAW, Juriste